Невідповідність законопроєкту №5344-Д міжнародним стандартам: вимагаємо належних механізмів захисту від дискримінації та виконання обов’язку забезпечити розумне пристосування
17 січня 2024 року відбулось чергове обговорення законопроєкту №5344-Д. Комітет Верховної Ради України з питань соціальної політики та захисту прав ветеранів схвалив поточну редакцію та рекомендував передати її до Парламенту (нагадаємо, йдеться вже про завершення підготовки законопроєкту до другого читання).
Позиція Fight For Right
Раніше Fight For Right вже висловлювали свою позицію щодо невідповідності цього законопроєкту стандартам у сфері захисту прав людей з інвалідністю, зокрема Конвенції ООН про права людей з інвалідністю.
Порівнюючи з першим варіантом законопроєкту, враховано багато коментарів та зауважень, зокрема і громадянського суспільства. Однак Комітет проігнорував пропозиції усунути недоліки в регулюванні питання забезпечення розумного пристосування. Нижче наводимо кілька проблемних моментів, які вкрай потребують доопрацювання, щоб законопроєкт №5344-Д відповідав своїй назві євроінтеграційного та справді запровадив дієвий механізм гарантування кожній людині з інвалідністю можливості отримати за необхідності розумне пристосування.
Міжнародні стандарти в цій сфері – регулювання розумного пристосування в праві ЄС
Крім Конвенції ООН про права осіб з інвалідністю, стандартом для розробки законодавчих ініціатив з питань працевлаштування має слугувати Директива Ради 2000/78/ЄС від 27 листопада 2000 року – яка саме регулює питання захисту від дискримінації у сфері праці для всіх.
Європейський Союз встановлює обов’язок роботодавців пристосовуватися у Директиві 2000/78/ЄС у статті 5.
«Для того, аби гарантувати дотримання принципу рівного поводження щодо осіб з інвалідністю, необхідно застосувати розумне пристосування. Це означає, що роботодавці мають вдаватися до різних заходів там, де це необхідно в конкретних випадках, аби надати особам з інвалідністю можливість отримати роботу, працювати, отримати підвищення чи пройти професійне навчання, якщо тільки такі заходи не накладають непропорційного тягаря на роботодавця.
Такий тягар не буде непропорційним, якщо він у достатній мірі відновлюється заходами, що існують в рамках політики відповідної держави-члена щодо осіб з інвалідністю».
Практика держав-членів ЄС показує, що обов’язок використання розумного пристосування – це про необхідність створення належних умов для осіб з інвалідністю, які потребують пристосування, аби уникнути дискримінації та почуватися на рівних з іншими. Інший важливий, згідно з практикою ЄС, момент – впровадження розумного пристосування вимагає оцінки індивідуальної ситуації, що дуже добре відображено в більшості законів про інвалідність.
Також окремо в статті 2 Директиви зазначено, що:
“(ii) Щодо осіб з інвалідністю, роботодавець або будь-яка особа чи організація, до яких застосовується ця Директива, зобов’язаний, відповідно до національного законодавства, вжити належних заходів відповідно до принципів, викладених у статті 5, щоб усунути недоліки, пов’язані з цим таким положенням, критерієм або практикою”.
Таким чином Директива відносить у статті 2 “відмову в розумному пристосуванні” до заборонених форм дискримінації, адже стаття 2 визначає концепцію дискримінації та послідовно розкриває її форми – пряму дискримінацію, непряму дискримінацію, утиск, підбурювання до дискримінації та відмову в розумному пристосуванні. Саме на цю Директиву спирався законодавець, розробляючи свого часу проєкт Закону України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”.
Якщо в законопроєкті залишається запропонована норма: “Захист осіб з інвалідністю від дискримінації здійснюється відповідно до Закону України “Про засади запобігання та протидії дискримінації”, – він має передбачати внесення змін до зазначеного Закону України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні” та включити до переліку форм дискримінації “відмову в розумному пристосуванні”. Що також відповідатиме стандарту Директиви 2000/78/ЄС.
Отже, в Законі має бути не лише процитоване визначення розумного пристосування, а й встановлено, що саме буде вважатись відмовою в розумному пристосуванні:
“Відмова роботодавця вдаватися до різних заходів там, де це необхідно в конкретних випадках, аби надати особам з інвалідністю можливість отримати роботу, працювати, отримати підвищення чи пройти професійне навчання, якщо тільки такі заходи не накладають непропорційного тягаря на роботодавця”.
Питання встановлення межі розумності
«Принципи, критерії та межі розумного пристосування і універсального дизайну визначаються Кабінетом Міністрів України» (остання частина статті 1) – з цього визначення складно зрозуміти, що саме буде визначатись КМУ. У статті 17.1 наведений перелік можливих видів розумного пристосування, а підпункт 11 звучить наступним чином: «Інші заходи розумного пристосування, визначені Кабінетом Міністрів України». Тут є розбіжність між двома статтями, адже “принципи, критерії та межі розумного пристосування” не дорівнює “перелік заходів розумного пристосування”.
Для уникнення надмірної зарегульованості та враховуючи неможливість прописати в Законі чи Постанові КМУ всі можливі варіанти розумного пристосування, вважаємо за потрібне відмовитись від регулювання саме переліку заходів розумного пристосування шляхом створення окремої Постанови.
До чинної редакції в статті 17 або 17 прим 1 потрібно додати пояснення принципів розумного пристосування та, власне, критеріїв визначення межі розумності. Натомість перелік можливих заходів – це вже не питання законодавчого регулювання, а питання комунікації та досягнення домовленості між роботодавцем та людиною, яка потребує розумного пристосування.
Саме по собі визначення граничного переліку заходів розумного пристосування суперечить самій концепції розумного пристосування, адже його ідея полягає в тому, що воно є індивідуальним рішенням, потрібним для конкретної людини.
«Дискримінація за ознакою інвалідності, яка включає всі форми дискримінації, а також необгрунтовану відмову в розумному пристосуванні та відмову в працевлаштуванні особи з інвалідністю через необхідність вдаватися до розумного пристосування й фінансувати відповідні заходи, забороняється» (стаття 2) – дуже жорстке формулювання щодо роботодавців. Законопроект якраз мав би допомогти роботодавцям профінансувати розумне пристосування, бо не кожен роботодавець може взяти на себе відповідні витрати.
Достатньо було б написати: «Дискримінація за ознакою інвалідності, яка включає всі форми дискримінації, зокрема відмову в розумному пристосуванні, забороняється». По ідеї, вже згаданий документ від Кабміну мав би дати відповіді на питання щодо обгрунтованості відмови в розумному пристосуванні, щодо розміру витрат роботодавця тощо.
Стаття 17.1. «У разі потреби, визначеної роботодавцем, за рахунок власних коштів, за рахунок коштів державного фонду соціального захисту осіб з інвалідністю або інших джерел…» – тут є ключова помилка розуміння суті розумного пристосування. Потребу в ньому визначає не роботодавець, а людина. Отже, формулювання має бути таким: “За запитом працівника роботодавець разом з працівником ухвалює рішення про заходи розумного пристосування та за рахунок власних коштів, коштів державного фонду тощо … надає розумне пристосування. Відмова від розумного пристосування можлива лише у випадку, коли порушені межі розумності”.
Фокус цієї норми має бути не на рішенні роботодавця, а саме на тому, що рішення та визначення, що саме потрібно, – спочатку на людині з інвалідністю, натомість роботодавець, визначаючи захід розумного пристосування та його межі, має консультуватись з людиною.
Процедура отримання коштів на розумне пристосування виглядає досить ускладненою та потребує спрощення. Наразі пропонується:
- роботодавець має звернутись до державної установи, що реалізує заходи соціального захисту та забезпечення соціальними послугами осіб з інвалідністю (це Національна соціальна сервісна служба чи нова структура?),
- цей орган не пізніше 10 робочих днів звертається до Держпраці для проведення оцінки та формування відповідного висновку (тут буде питання на підставі чого Держпраці робить висновок),
- строк здійснення оцінки не може перевищувати 20 робочих днів,
- якщо роботодавець не виконує вимог положення, наприклад, участь роботодавця у забезпеченні розумного пристосування (частка співфінансування) становить менш як 10% від його вартості, то він не отримає компенсацію.
Проблеми, які можуть виникнути під час реалізації цієї норми:
- взаємодія між двома установами, орган соціальної політики та Держпраці, процедура проведення оцінки та підстави для винесення висновку;
- обов’язок роботодавця надати мінімум 10% вартості від розумного пристосування, як мінімум питання “де взяти кошти” виникне у бюджетних установ;
- тривалий процес оцінки, лише цей строк процедури без додаткових оскаржень займає мінімум 30 робочих днів;
- чи всі заходи розумного пристосування потребують такої процедури, можуть бути виправданими заходи, які пов’язані з закупкою дорогого обладнання чи великим облаштуванням, чи ремонтом, але у випадках незначних змін, процедура має бути легшою і не затримувати людину з початком роботи;
- ще одне питання – чому до цієї оцінки входить перевірка роботодавця на кількість працевлаштованих людей з інвалідністю, чим пов’язані ці питання;
- законопроєкт не визначає строк, у який роботодавець отримає компенсацію у випадку позитивного рішення.
Ще один недолік чинної пропозиції безпосередньо пов’язаний із забезпеченням розумного пристосування, це питання – що робити з розумним пристосуванням, якщо людина йде з роботи (у випадку, якщо пристосування – це обладнання тощо)? Роботодавцеві, припустимо, це не потрібно, іншій людині з інвалідністю може бути потрібно інше пристосування тощо. Найлогічніший варіант – це передбачити можливість працівника/ці забрати розумне пристосування та використати його під час наступного працевлаштування чи для роботи як самозайнятої особи.
Не врегульоване питання компенсації за розумне пристосування для людей з інвалідністю, які є самозайнятими особами. Частковим рішенням може бути зміна підходу, коли за компенсацією звертається не роботодавець, а сама людина з інвалідністю і в неї залишається обладнання для подальшого використання.
Як удосконалити регулювання розумного пристосування
Три вимоги, що дадуть змогу вдосконалити регулювання розумного пристосування:
- належне визначення обов’язку пристосуватись та відмови від розумного пристосування в Законі України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”;
- відмовитись від регулювання переліку заходів розумного пристосування окремою Постановою Кабінету Міністрів, натомість додати принципи розумного пристосування в статтю 17 прим 1 законопроєкту;
- заходи розумного пристосування має визначати не роботодавець, а працівник/ця – це формулювання також має бути змінено.
Без урахування цих зауважень, на думку Fight For Right, не буде реалізовано повною мірою захист від дискримінації у сфері праці.
